"DEF' İ MEFASİD CELB-İ MENAFİDEN EVLÂDIR" *

MECELLE

İdare Hukukunda, depremler diğer afetler gibi " mücbir sebepler" arasında sayılır. Mücbir sebepler ise genel anlamda hukuki sorumluluğu ortadan kaldıran hallerdendir.

İdare hukukunda mücbir sebep, "idarenin faaliyetinin dışında gelişen, kamu hizmetini engelleyen, öngörülemeyen ve önlemeyen hadiseler" olarak tanımlanabilir. Zarara yol açan sebeplerin, öngörülemezliği ve önlenemezliği koşullarının aynı anda gerçekleşmemesi -ki birinin yokluğu- mücbir sebep nitelendirmesini ortadan kaldırarak hizmet kusuruna sebebiyet verecektir.

Diğer taraftan, mücbir sebep sonrası zarar meydana gelmesi halinde, idarenin kusurunun araştırılması sadece "zarardan sorumlu olup olmadığı" açısından değil, "zararın artmasına veya ağırlaştırılmasına sebebiyet vermek" açısından da incelenir ve genel sorumluluk hukukunda öngörüldüğü üzere "fiil, zarar ve uygun illiyet bağı" unsurları aranır.

Anayasa' nın 125. Maddesinde idarenin sorumluluğu, bireyler açısından bir hak olarak tanınmış olmakla, bireyler; kamu gücüne sahip idare karşısında koruma altına alınmıştır. Söz konusu madde uyarınca idare, kamu hizmeti yürütürken verdiği zararlardan yani kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı tazminle yükümlüdür. Diğer taraftan yine Anayasa' nın 40. Maddesiyle “Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemleri sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

İdarenin kusurlu sorumluluğu kamu hizmetinin sunulması sırasında, hizmetin hiç işlememesi, geç işlemesi, kötü işlemesi halleri açısından değerlendirilecektir. Yani, hizmetin hiç işlememesi, geç işlemesi, kötü işlemesi gibi durumlar; idarenin hizmet kusuru olarak değerlendirilecek olmakla, ortaya çıkan zararların devlet eliyle tazmini gerekecektir. İdarenin hizmet kusurunda, idarenin üzerine düşen görevi yerine getirmemesi, zarar sebebinin hukuka aykırı tesis edilen bir işlem veya eyleme dayanması aranır.

Danıştay’ın konu hakkındaki görüşü ise “İdare, yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerini yerine getirirken, gerekli teşkilatı kurmak, bu teşkilatın ayni, şahsi ve mali imkân ve araçlarını hizmete hazır tutmak, hizmetin ifası sırasında hizmetin zamanında ve gereği gibi işlemesine devamlı olarak nezaret etmek ve hizmetin işleyişini kontrol etmekle sorumludur.

Gerek hizmetin ayni, şahsi ve mali imkân ve araçlarının temin ve ifasındaki kusur, gerekse temin edilen bu araçlarla ifa olunan hizmetin geç işlemesi, gereği gibi veya hiç işlememesi; idareye, zarar gören kimselerin bu sebeplerle doğan zararlarını tazmin sorumluluğunu yükler.” şeklindedir.

Hizmetin kötü işlemesi, idarenin eylem ve işlemlerini gereği gibi yerine getirmemesi anlamını taşır.

Hizmetin hiç işlememesi halinde, idare, görevli olduğu hususlarda veya bir hizmetin yerine getirilmesi konusunda görevli kılınmış olmasına rağmen bu görevini yerine getirmemesini anlamamız gerekir.

Hizmetin geç işlemesinde ise, idare hizmeti sunmakta ancak o hizmetin sunulması için makul süre aşılmakta ve bu durum zarara sebebiyet vermektedir. Danıştay hizmetin geç işlemesini “hizmetin belli bir çabukluk içinde ve zamanında yerine getirilmemesi beklenen ölçü ve süratin gösterilmemesi” olarak tanımlar.

Kısaca aktarılan bu teorik bilgilerden sonra 6 Şubat 2023 tarihinde 11 ilimizde meydana gelen depremde, gerek deprem öncesi "alınması gereken tedbirler" açısından ve gerekse deprem sonrası yaşanan ölümler, yaralanmalar, yıkılan binalar, arama kurtarma faaliyetleri, barınma, gıda, sağlık, haberleşme, ulaşım hizmetleri, enkazlar, enkazların tahliyesi ve kaldırılması gibi hizmetlerin teminindeki süreçte idarenin, yani ilgili bakanlık, belediye, valilik, AFAD gibi kurumların "hizmet kusuru" açısından sorumluluğuna da kısaca bakmamız uygun olacaktır.

İdarenin deprem afeti gerçekleşmeden önceki sorumluluklarında ilk basamak "deprem öncesi tedbirlerin alınması" sürecidir ve hepimizin bildiği üzere ülkemiz bir deprem ülkesidir. Bu konuda idarenin görevleri arasında, imar, kaçak yapılar, binaların mevzuata uygunluğu, kentsel dönüşüm, yapı denetiminin gereği gibi ve mevzuata uygun yapılması, deprem sonrası süreçte koordinasyonun sağlanabilmesi, yıkıcı depremler olması halinde gerekli ve yeterli müdahale edilebilmesi için önceden bir sistem oluşturulması, alet, teçhizat, arama kurtarma personelinin oluşturulması ve afet anında müdahale, barınma, gıda, sağlık hizmetine kesintisiz erişim, ulaşım ve haberleşmenin kesintisiz, yeterli olabilmesi için gerekli organizasyonun yapılması ve hazır bulundurulması gibi konuların tamamını idarenin "deprem öncesi alması gereken tedbirler" kapsamına sokabiliriz.

Bu aşamadaki ihmal, özensizlik, yetersizlik, eksiklik gibi hallerde, idarenin kusurlu olduğu ve sorumluluğuna gidileceği aşikârdır.

Yapılar açısından idarenin "hizmet kusuru" nda;

· Zemin etüdü, zeminin depreme dayanıklılığının kontrolü,

· Yapının imar açısından denetimi,

· Yapı kullanma izninin olup olmadığı,

· Yapının bulunduğu bölgenin afet bölgesi, afete uğrayabilecek bölge, yapı ve ikamet için yasaklanmış bölge olup olmadığı,

· İdarenin denetim ve kontrol görevinin yerine getirilip getirilmediği gibi haller önem taşımakta ve araştırılması gerekmektedir.

Burada bir diğer çok önemli ve bilinmesi gereken husus ise yapıların "imar barışından yararlanması" sanıldığının aksine idarenin sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır.

Yıkıcı -can ve mal kayıplı- depremler sonrası idarenin sorumluluğu kapsamında ise yıkılan binalar, arama kurtarma faaliyetleri, barınma, gıda, sağlık, haberleşme, ulaşım hizmetleri, enkazlar ve enkazların kaldırılması, zararın daha da artmaması için afet sonrası önleyici tedbirlerin alınması gibi hizmetlerin teminindeki süreçleri sayabiliriz.

Diğer taraftan vefat eden insanlar ile yakınları açısından "gömülme, yas ve anma hakkının ihlali" bir diğer çok önemli konudur. Enkaz altında kalanlara zamanında müdahale edilmemesi, artçı depremler sebebiyle ölüm ve yaralanmaların artmaması için gerekli tedbir ve önlemlerin alınmaması, arama kurtarma faaliyetlerinin yetersizliği, eksikliği, gecikmesi, yetersiz profesyonel personel, donanım, teçhizat sebebiyle yaralanma ve ölümlerin artışı, yetersiz sağlık hizmeti gibi haller, somut olayın koşulları çerçevesinde idarenin hizmet kusuruna sebebiyet verecektir.

Depremde vatandaşların, STK' ların kendi olanaklarıyla müdahale ve yardım sürecine dahil olması, idarenin kusurunu ortadan kaldırmaz.

Gömülme ve yas hakkı

11 ilde meydana gelen deprem afeti sonrası enkaz altında kalarak vefat eden veya arama kurtarma faaliyetlerindeki hizmet kusuru sebebiyle sonradan yaşanan ölümler sonrası, görsel ve yazılı medyada da sıkça konu edildiği üzere, cenazelerin poşetlere, battaniyelere sarılarak bekletilmek zorunda kalınması, beden bütünlüğü bozulan cenazeler, toplu definler gibi konular vefat edenlerin yakınları açısından travmatik bir “yas ve anma hakkının ihlali” olarak nitelendirilebilecektir.

Vefat eden kişilerin bedenlerinin, beden bütünlüğünün korunması, inancına uygun bir şekilde defin edilmesini “ gömülme hakkı” çerçevesinde değerlendirmemiz, yakınları açısından da yas ve anma hakkının korunması olarak nitelendirmemiz uygun olacaktır. Bir başka ifade ile cenazelerin uygun bir şekilde enkazlardan tahliyesi, yakınlarına teslim edilmesi, inancına uygun bir şekilde defnedilmesi hem vefat eden kişinin gömülme hakkına, hem de yakınları açısından yas ve sonrasında anma hakkının korunmasını sağlayacaktır.

“Ey can, önce farenin şerrini defet, sonra buğday biriktirmeye çalış, çabala”*

*Mecelle Külli Kaideler, 30. Kaide "Zararların önlenmesi, yarar elde etmeye çalışmaktan önceliklidir” anlamını taşır

* Mesnevi 1. Cilt, 380. Beyit

Yararlanılan kaynaklar; İdarenin Sorumluluğu Ve Danıştay Kararlarındaki Görünümüne Genel Bakış, Aysema Pelin ŞAŞMAZ, Kırıkkale Üniversitesi – İ.İ.B.F. Siyaset Bilimi ve Kamu Yönetimi Bölümü

İlgili yazı, 16.03.2023 tarihinde Nokta Gazetesi’nde yayınlanmıştır.